近些年来，新类型案件比较多，特别在对于作品性质的定性上，出现了较多是否构成类电作品的案子，并且往往都是直播类案件，远的有新闻直播报道、体育赛事直播，近的有网络游戏直播节目的争议。
对于直播类节目的认定，学界、实务界存在各种各样不同的认识，究其根本原因可能还在于，人们偏执的认为在直播过程中，时间流逝不可重复，直播人只能随波逐流，所见即所拍，没有独创性的空间，所以拍出来的东西也只能是机械记录罢了。
接下来，首先有必要对于目前常见的直播节目做一个全局性的认识和解析：
一、电视现场实况转播直播节目/视频的区别及独创性。
直播节目分为多类：
第一类是突发事件的直播报道，比如说火灾、恐怖活动等，这类新闻视频基本是现场画面加上主持人对发生的事件进行报道，这类节目的独创性是比较弱的，因为拍摄者毫无准备，对事件进展把控度和预见性比较弱，比如911，报道者肯定想不到双子塔会塌。
第二类是可预期可计划性活动的直播节目：
第一种是纪实性偶发性事件的直播节目，比如奥运会圣火耀珠峰、国庆阅兵的直播，活动是事先安排好的，直播也是事先安排好的。这些节目从目前的司法判决来看，被认定具有类电影的作品属性，国庆阅兵甚至还有专门的纪实电影。
第二种是常态化活动的专业直播，比如职业足球联赛直播，如中超、中甲，其具有举办的规律性和反复性，直播活动一般都有规律可循，同时直播团队比较专业化、固定化。固定的专业的足球直播团队，在长期实践中容易掌握该赛事的运动规律，熟悉球员品行和技术特征，对球员在场上发生的任何常态性、突发性的事件，职业性的转播团队都会非常熟悉并且预见，长此以往积累了丰富的经验，在直播过程中庖丁解牛，游刃有余，妙摄横生。
但是目前而言，从法院的定性上，反而第一种突发事件的直播新闻报道，被毫无疑问的认定为作品，法院认为原因在于其是多种元素的组合，有主持人对事件的解读，不只是时间地点人物事件的简单陈述，所以可以在著作权方面得到保护。那么，举轻以明重，类比新闻报道，足球赛事直播为什么不可以作为一个大新闻来看待？！我们也有解说和评论，也有多种元素的组合，因此也是作品不是？同样都是动态影像的版权客体，判断标准应该是统一的，难道不是吗？！
另外一类是表演型的直播节目，比如春节联欢晚会，对此不再展开。因为很多法院把春节联欢晚会认为是录像制品，但春节晚会这个节目其实不是为了让现场的人那几百人看的，而是为了13亿人民去观看的，其具有直播的根本属性，意味着它的舞美，它的灯光，包括它的表演、舞台设计，一切都是为了服务电视影像艺术的审美、直播需求的，它虽然名字叫晚会，其实本质上是一个为了直播而生的电视综艺节目，这是他和演唱会直播最本质的区别，我觉得它的独创性是足够的，应当是作品。
在这几种类型中，反而第一种突发事件的直播报道，目前在司法上作为作品保护起来毫无争议，这显然是一个悖论，应当予以纠正。
二、职业足球联赛转播视频可版权保护性的质疑
一是独创性问题。有观点认为只有主导事件的进程才具有独创性，因为足球比赛的进球是不可控的，所以不具有独创性。但为什么非得主导事件的进程才具有独创性？如果可以主导事件的进程，那就肯定是虚假的表演，那是不是意味着电影里只有演员和编剧才是其独创性的来源，导演、摄像基于影像艺术手段的创作又算什么？纪录片也是电影，既然认为它也具有独创性，那么它的故事进程也是无法掌控的，甚至没有剧本，只有拍摄提纲，又如何解释其独创性。
电影的独创性难道就是基于剧本的独创性的简单影像化？电影艺术区别于剧本等文字作品的本质属性是什么？
嘉宾认为：电影独有的独创性是使用电视艺术手段的独创性带来的，其中包括镜头语言的使用，镜头的切换，镜头组合等蒙太奇手段的使用、特效的使用，慢动作等等基于影像艺术手段的独创性，而非故事情节的曲折离奇，因为那本质上是文字作品带来的东西。毕竟不只有剧情片、故事片才算电影，还有纪实的纪录片。
二是可复制性的问题，首先要区分比赛视频和比赛是两码事，比赛是不可能复制的，但是比赛视频是可以复制的。不是所有作品都要求重新演一遍才算可复制，只有戏剧、曲艺、舞蹈或者杂技等基于舞台表演的艺术可以通过重新演一遍来证明可复制，电影作品需要再演一遍吗？从经济性的角度而言也没这必要。
可复制性，在法律上是什么意思，主要是法律为了作品传播的便利，让普通大众可以简单地获得，并非要求重新创作一遍，这个没有必要。
同时，赛事的直播视频即使按照重新创作一遍的标准也是可行的，因为所有的摄像机在现场拍摄的影像都有存档，如有必要或者有这个经济的必要性，重新剪辑一遍就可以了。但，没这必要。
三、职业足球联赛公共信号的独创性行为来源认定
中超联赛公用信号是指：转播商在现场用摄像机拍摄比赛所形成的用于电视台传播完整影像的视频。
它是指公用信号团队，遵循公正与平等、运动与激情的原则，基于对职业足球联赛运动规律的深入了解，事先在赛前准备和设计转播分镜头方案，通过公用信号制作团队内部细致且专业的分工和协作，然后在导演的统一指挥下，在各自岗位充分发挥独创性劳动，利用丰富的机位设置和高科技的拍摄手法所提供的创作空间和技术手段，利用镜头切换、慢动作、字幕、数据信息、虚拟技术、影像特技等影视艺术表现手段，使用蒙太奇手法、细节强化、情感写真、“讲故事”等创作手法，一方面对比赛进行详细的陈述，另一方面生动地把运动员在赛场上的精彩场面及喜怒哀乐的神情传达给观众，满足受众审美方面的需求的行为。所以，公用信号制作团队，以现场比赛的真实为基础，加入自身理解，对真实进行创造性的处理，将客观记录与艺术表现完美结合正是其之所以为独创性作品的源泉。
公用信号要求版权保护的独创性劳动不包括教练员临场挥洒自如的指挥艺术，也不包括运动员在赛场上奋力拼搏，通过与对手之间激烈交锋，使赛场风云变幻所展现的体育赛事本身的独特精彩性。因为，那是比赛的精彩。
为此，嘉宾展示了相关证据材料，包括中超公用信号制作的核心理念、制作团队配置、制作团队架构、西甲皇家马德里VS巴塞罗那国家德比公用信号制作的机位设置、对于摄像的部分要求、对于“飞猫”摄像的部分要求、开球中使用“飞猫”高科技摄像机的镜头影像、比赛转播中“虚拟投影”的使用影像、“实时三维渲染”特效的使用影像、“子弹时间”特效的使用影像等等。并播放了“飞猫”和“子弹时间”的片段视频予以直观说明。
例如，在马德里和巴塞罗那的比赛中，机位设置是42个镜头，足够的镜头给制作团队提供了足够的创作空间。使之可以用特写去捕捉进球运动员的反应、情感和其他特点，因此这不仅仅客观记录而已，是制作团队用人文精神去体现比赛进程，也是对摄像师的要求。比如说像近距离拍摄球场身临其境的美感和俯瞰球场时壮美的美感完美的结合起来，是有审美意识在里面的。又如“飞猫”镜头，在现场的观众是不可能看到这样镜头的，它是用高科技技术向观众呈现在现场看不到的独特的视角。这和单纯机械的转播赛事是一个相背离的观点，而“子弹时间”等特效手段的使用意味着和电影创作手段是完全一致的。
四、保护职业足球联赛赛事信号的必要性
职业体育是指自负盈亏的体育产业，举办赛事是纯支出的行为，其需要通过电视转播权、冠名、商标权的授权获得成本，例如中超2016-2020赛事转播权价值是80亿人民币，中超今年的收入总共是14亿人民币，转播权的销售占比71.428%，整个赛事的运营有赖于电视转播利益收入，因此转播权的销售非常重要。
电视转播商在花费80亿的转播权成本后，获得电视转播权，得以进入赛场转播赛事，形成职业联赛的公共信号，然后赖于通过销售比赛的公共信号这个版权客体回收成本获取利润了。这时，若法律认定，赛事直播视频版权不存在，转播商等于说花巨资买了个虚无不确定的权利，完全不符合体育产业化对确定性的最基本要求，这对整个产业的影响是不可估量的。
另外，由于市场的变化，以前都是电视台自己去拍自己去放，中间不需要经过第三方，电视台可以通过信号加密的方式阻止侵权，但是现在特别是中国大陆地区是不一样的，中国大陆地区的转播商是第三方专业团队，目的是向转播的电视台、网站销售公共信号获得收入，由于使用方多样化，且网络转播的普遍化，意味着中间肯定会泄密，技术手段这种自力救济手段已经不能实现维权需求，需要法律对世强制力进行保护。
同时商业授权的复杂性也决定了无形资产保护体系的重要性，比赛的直播使用的方式越来越多，特别是互联网上的转播电视台的信号，已经不受广播权保护了，只有作品的其他权利才能进行保护。对外授权需要用到广播权、放映权、作品的其他权利等相关权利，而这些作品权利只有认定为作品后才会拥有，录音录像制品没有或者只有部分，广播组织者权也没有，这是我国法律的缺憾。
我们来看一下：在FIFA的合同中，其对外授权的权益明确是用媒体权益对外授权的。在欧洲赛事的一个授权文本中，其中包括公众播放的权利，及通过任何媒体让若干特定和不特定的人，收到该图的比赛声音，其实就是向公众传播的权利，这些都是用版权的作品权利的语言在书写和规制。这就是目前体育产业在销售公共信号这种无形资产时的授权语境的现状。
最后，司法应当提供“确定性”的服务，尊重体育经济的现状。
体育转播产业从1950年就已经开始，在几十年的发展中，各利益方相互博弈、妥协、平衡，最后各自在产业中找到了自己的位置，获得自己那部分与付出相对应的利益，在这个过程中无数的金钱、人力、物力、社会成本在这种市场平衡调整和探寻的过程中消耗，所以目前的这种市场现状是社会选择的结果，其中的成本难以计数。司法是治世之学，考虑社会现实和成本是基本理念，不能为了寻求纯理论的自洽性而乱经济秩序，更何况作品的定义范畴完全可以涵盖直播类节目。
在体育经济的运行中，赛事组织者作为所有权利的集中者，通过知识产权的授权体系，层层向下授权，最终形成了完美的授权链条。在这个体系里广播组织者是参与者，而非核心。法律的目的在于平息纠纷明确权利，而不是制造更多的争议。如果使用广播组织者权进行保护体育经济中最重要的赛事比赛直播版权，将是颠覆性的司法实践，且完全不符合社会现实，将会破坏所有现有的体育合同体系，目前中国经济投入的上千亿购买的无形资产都要作废，将带来重大的社会危害性。
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作者简介：戎朝律师，上海百悦律师事务所高级合伙人，中超电视转播权项目（即中超80亿项目）主办律师，上海市第四届优秀青年律师；曾任上海市第九届律师代表大会代表、上海市静安区律工委委员、全国律师协会知识产权委员会委员等，是多年全国级别十大知识产权经典案例的主办律师。
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