欧洲杯激战正酣，东京奥运会也将闪亮登场。球迷在观看赛事转播的同时，二次创作的赛事短视频和GIF动图也吸引众多眼球，为短视频网站或公众号带来了流量，甚至分流了对赛事转播长视频的观看。面对这种情况，短视频和GIF动图的合法性遭受质疑，多家长视频网站齐怼短视频为侵权产品。赛事短视频或GIF动图侵权与否，不可一言蔽之，应做具体分析。

赛事转播节目的可版权性

毋庸置疑，赛事短视频或GIF动图大多取材于赛事转播节目。因此，这类节目的可版权性是短视频或GIF动图侵权与否的前提条件。根据我国《著作权法》的规定，可版权性应具备两个条件：独创性和能以一定形式表现。我们通过电视或互联网观看赛事转播节目，说明其能以一定形式表现，对此没有疑问，但是否具有视听作品所需的独创性，目前存在分歧。

英美法对作品的独创性采取了“最低限度原则”（de minimis principle），只要不是抄袭，作者使用技能、付出劳动和独立创作，便符合独创性的要求，即所谓“额头出汗“标准。不同于英美法的版权体系，我国《著作权法》采用作者权体系，将智力成果分为作品与制品分别予以保护。如果达不到独创性要求，即使“汗流浃背”，也不能成为作品，只能作为制品加以保护。

有观点认为，赛事转播节目受拍摄素材选择、组织和编辑的限制，作者个性化选择空间有限，难以达到视听作品所需的独创性标准，应作为录像制品加以保护。也有观点认为，赛事转播节目的制作已经不再是早期那种简单的画面拍摄，而是对赛事多角度拍摄和细节捕捉，导演对众多摄像机传回的画面进行选择并且加入慢镜头回放和解说，应具作品的独创性，可作为视听作品加以保护。“新浪网诉凤凰网”是国内影响较大的赛事转播节目侵权案，一审和二审法院就采取了上述两种截然不同的观点。

根据我国《著作权法》，赛事转播节目作为视听作品或录像制品保护，对未经许可制作或传播短视频或GIF动图会产生不同的影响。视听作品的保护标准高于录像制品，设定了复制、信息网络传播、修改、保护作品完整、改编等受保护的权项，短视频或GIF动图的制作与传播无疑会侵犯这些权项。而录像制品权利人的权项只包括复制、发行、出租、信息网络传播等，如果短视频或GIF动图只是对赛事转播节目非实质部分的切搬，将不构成对录像制品的侵权。

侵权的构成与责任豁免

即使赛事转播节目具有可版权性，短视频或GIF动图的制作和传播是否构成侵权或是否应承担侵权责任，也需考虑多种因素。未经授权，使用可版权作品的实质部分（substantial part）才构成侵权，实质部分是质量而不是数量的概念。在英国法的案例中，未经许可使用了一部4分钟音乐作品20秒的内容，被视为侵权。英国法院的总结是，对重要部分的截取都是实质性使用，无论一段音乐、一个场景、一个事件或一段文字，截取很小的部分不能否定侵权，值得拷贝的东西就应受到保护（What is worth copying is worth protecting）。

附带性使用（incidental inclusion）不构成侵权。有些媒体在报道比赛时，会采用“文字+GIF动图”的方式，进行图文并茂的报道，认为GIF动图是附带性使用，以文字报道为主。附带性使用是英国版权法的概念，指在新作品制作中无意识地包括了可版权的其他作品，但这些作品对新作品所表达的内容没有实质性意义。例如，在电影中出现了本应受到版权保护的建筑物、广告以及从汽车或商店中传出的音乐等。

附带性使用的检验标准是为何要使用这些受版权保护的作品，英国的案例中，一家企业生产的贴纸和相册上带有运动员的照片，这些运动员身着带有俱乐部徽记的服装，被告声称这些受版权保护的徽记属于附带性使用。法院认为，这些徽记的使用旨在表达真实性和吸引粉丝购买这些产品，不是附带性的。

合理使用（fair dealing）属于法定许可，不应承担侵权责任。合理使用与非实质性部分使用不同，可以是版权作品的重要内容；也不同于附带性使用，原作品的引用对新作品是非常重要的，甚至是不可或缺的。例如，我国《著作权法》规定，为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，适当引用他人已经发表的作品；或为报道新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品，均属于合理使用。

赛事短视频或GIF动图的制作和传播会与上述合理使用的情形有关，但合理使用受目的和条件的限制且不得影响原作品的正常使用，也不得不合理地损害版权人的合法权益。根据英国法的原则，合理使用不同于授权使用，如果使用人的作品与原作品形成竞争，便超出了合理使用的范畴。

网络服务商的“避风港”

在对赛事转播节目构成直接侵权（primary infringement）的情况下，为短视频或GIF动图传播提供服务的网络平台也有可能构成间接侵权（secondary infringement）。间接侵权是指虽然没有直接侵犯他人的版权，但由于协助他人侵权，应当承担相应责任。网络服务商虽然没有实施受版权专有权利控制的行为，但却为侵权行为的传播提供了帮助，导致直接侵权行为发生并造成损害后果，应当承担间接侵权责任。

间接侵权应以侵权人明知或应知是侵权作品为前提，而明知或应知采用一般合理人标准，即在相似情况下，一般合理人知道或应该知道这是未经授权的作品。鉴于网络信息传播的隐蔽性，一些网络用户利用网络服务商提供的服务上传或传播未经授权的作品，侵犯了他人的版权，但网络服务商仅仅为用户提供了“通道”，很难知道哪些作品未经授权。鉴于此，为促进网络服务的发展，各国普遍为网络服务商设置了"避风港"（safe harbor rule），有条件地豁免网络服务商对因其用户侵犯版权而产生的间接侵权责任。

根据我国相关法律规定，网络服务商只有在实际知道或者应当知道用户的侵权活动，却没有及时采取移除侵权内容或断开链接等措施以制止侵权后果得以继续扩大时，才承担侵权责任。为此，专门实施“通知-删除”制度：网络服务商收到版权人合格的通知后，应立即断链或删除被侵权内容，同时将该通知转送给上载该内容的网络用户；如果网络用户向网络服务商发出反通知，主张其并未侵权并要求恢复被删除或断开的内容，网络服务商即可恢复该内容；在网络服务商根据反通知恢复了被删除的内容后，权利人不能再向网络服务商发出要求其删除同样内容的通知，只能通过司法程序来解决。网络服务商在不遵守该“通知-删除”程序的情况下，才承担间接侵权责任。

赛事权益的保护

虽然赛事转播节目可作为作品或制品受到保护，但体育赛事本身不具可版权性。首先，体育赛事按规定的程序和规则进行，为了保证运动成绩的可比性，比赛都有固定模式，这种模式不能轻易变动，运动员都必须在规则允许的范围内进行比赛，否则构成犯规，这一特点使体育赛事缺乏版权要求的独创性。再者，一般的体育比赛不像舞蹈、电影、话剧、甚至杂技等艺术形式那样事先有设计和编排，而是根据现场的情况进行发挥。即使在赛前经过若干次技战术训练或演练，教练对每一场比赛也会布置战术意图，但上场后主要靠运动员的临场发挥，下一场比赛无法重复上一场比赛的内容，“没有两个完全相同的进球”，说明了体育比赛不具有版权所需的可复制性。

体育赛事不具有可版权性，那么是否应该有其他财产性权利？早年在澳大利亚发生的一则案例给出了答案。被告在赛马场外搭了一个了望台，观看场内的跑马比赛并将赛况播报出去。赛事组织方以对比赛的投入为由主张赛事财产权，要求被告赔偿损失。法院认为，除合同限制和保密要求外，不应再有阻止别人观看某样东西而不允许其将内容告知他人的原则，体育赛事本身不应有财产性权利，被告也不应对此做出赔偿。

体育赛事既不具可版权性、又没有其他财产性权利，而赛事转播节目的版权又只保护表达形式而不涉及所表达的内容，也就是说任何人都可以对赛事进行转播或拍摄，且对自己拍摄的作品享有权利。如果短视频或GIF动图取材于自己或委托他人对赛事的拍摄，不侵犯赛事转播节目的版权或其他赛事权利。因此，赛事权益保护需另辟蹊径。

赛事组织者利用控制权对场馆进入设定限制条件，不允许非授权机构进场转播赛事，也不允许观众或其他进入场馆的人员为商业目的转播或拍摄比赛。这些要求作为门票或入场注册证件的条款和条件，构成与持票或持证人的合同条款，违反该条款应承担违约责任，他人使用拍摄的图像制作或传播短视频，构成因第三人原因违约的情形，违约人也应承担责任。但对于马拉松、公路自行车等室外赛事，组织方无法采取上述措施，只能依靠主办城市颁布赛时政府令，禁止未经许可为商业目的转播或拍摄赛事。这也是国际赛事的惯例，在《主办城市合同》中加以约定。

在不侵犯赛事转播节目的版权、无法直接向第三人追究违约责任或没有政府立法制止未经授权的室外赛事转播或拍摄的情况下，如果短视频或GIF动图的制作和传播扰乱了市场竞争秩序、损害其他经营者或者消费者的合法权益，将构成不正当竞争。作为最后一道屏障，可依据反不正当竞争法对其追究责任。

结语

在我国《著作权》法下，赛事转播节目应作为作品还是制品保护，仍然悬而未决。这对判断取材于此的短视频或GIF动图制作和传播侵权与否，会产生较大影响。此外，这类行为是否使用了版权作品的实质性部分或是否属于附带性使用，也是考虑侵权与否的重要因素。合理使用是法定许可，这类行为只有符合特定的目的和条件时，才能免除侵权责任。

网络服务商对这类行为的侵权应承担间接侵权责任，但“避风港”原则使其能获得有条件豁免。体育赛事不具可版权性，也没有其他财产性权利，对赛事转播节目版权的保护也无法延伸至赛事本身，只能通过设定进入场馆的条件或颁布政府令的方式，对赛事转播或拍摄进行限制。在不构成侵权、第三人所为或政府令缺位的情况下，对属于不正当竞争行为的短视频或GIF动图制作和传播，可依反不正当竞争法追究责任。

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