编者按：随着新冠疫情在全球爆发，几乎所有的国际重要体育赛事都陆续进入推迟或停摆状态。对于体育人来说，疫情带来的行业低迷无法回避，虽然许多业务都被迫暂停或中止，但也不能让这段宝贵的时间白白浪费。除了在灾难中寻求业务创新与突破，同时这也是一个学习提升的时机。懒熊体育也在这个特殊的时间节点推出一系列大赛赞助与营销相关专栏，供大家交流学习，为日后整个体育产业的复苏做好准备。本期专栏与大家分享的内容是关于体育商品特许经营中的权利许可。
商品特许经营是许可他人在商品开发和营销中使用许可人的知识产权或其他权利以获得收益，权利许可是商品特许经营业务的核心内容。体育商品特许经营是一个特殊的业态，其权利许可所涉及的问题与其他行业的特许经营有所不同。
一、商业模式
体育商品特许经营是体育机构或运动员的无形资产在商品开发和营销中的使用。作为许可人，体育机构或运动员借助商品特许经营增大曝光度，使公众对运动项目产生更浓厚的兴趣并通过收取特许权费增加收入；作为被许可方，企业通过使用体育无形资产提高商品的吸引力和价值并扩大商品销售以获得更高的利润。这一商业模式由许可人将其无形资产许可他人生产和销售特许商品，由被许可方自主运营、自负盈亏；有别于受委托加工带有委托人商标产品的OEM代工生产方式，后一模式的委托人对加工的产品拥有所有权。
体育机构或赛事具有名称、会徽、吉祥物、比赛服装的设计、视觉形象等，运动员拥有姓名、肖像和其他身份元素，这些都可以作为商品特许经营权利许可使用的无形资产。而特许商品的范围很广，包括比赛装备和配饰复制品、体育用品、纪念品和其他商品。如今，特许商品已经超出传统商品的范畴，视频游戏、网站、电视频道、移动电话语音服务等都可能包括在内。【注1】一般来说，除赞助商的产品类别外，其他类别都可能成为特许商品。当然，赞助商也可以成为其赞助类别的特许经营商，特许商品与其他商品的标志性区别是使用了他人的无形资产。
特许商品因使用许可人的无形资产，在体育商品特许经营中，为避免与赞助商的权益产生冲突，除法律规定的信息外，通常情况下生产商的品牌不出现在商品上。但装备和配饰复制品经常是个例外，因为这类生产商往往也是体育俱乐部的赞助商。因视频游戏是技术标准较高的行业，发行人的品牌也会在产品上出现。【注2】再者，特许商品有别于赞助商的促销品(premium)，促销品使用赞助标志，即赞助和被赞助方标志的组合，不单独使用被赞助方的标志。
二、权利属性
许可他人使用的权利应受法律保护，否则不具有许可使用的排他性条件。这些法律权利各有特点，但寸有所长、尺有所短，需相互补充、取长补短，才能形成完善的保护体系。
体育机构和赛事可以将名称和会徽等标志注册成商标，运动员也可以将自己的姓名或其他身份元素注册成商标。商标受保护的力度很大，未经许可，相同或类似的商标不得在同一种或近似商品或服务类别上使用。此外，商标还可以无限期延展，对做成“百年老店”的体育机构或赛事尤为重要。因此，商标应是体育无形资产保护的首选方式，名称和会徽等重要标志应注册成商标。然而，商标注册是有条件的，缺乏显著性的标志无法完成商标注册。例如，英国法下的RFU and Nike v. Cotton Traders Ltd.一案中【注3】，英式橄榄球国家队使用的玫瑰图案，被法院认为是通用标志，不具显著性，故不应注册为商标受到保护。
再者，商标侵权只适用于商标使用，而商标使用是“用于识别商品来源的行为”【注4】，这就给侵权人留下可乘之机。在英国法下的Arsenal Football Club plc v. Reed一案中【注5】，Reed公司销售带有Arsenal足球俱乐部标志的服装且明示这些商品是非官方商品，这排除了购买者认为该商品来源于Arsenal足球俱乐部的可能性。法官认为该标志不属于商标使用，超出商标法的管辖范围。另外，除驰名商标外，注册商标的保护以核定使用的商品或服务类别为限；在以导致混淆为侵权要件的情况下，举证责任是权利人面临的难题；商标保护具有地域性，在某一法律辖区受保护的商标，在另一法律辖区并不当然受到保护。
会徽、运动员的签名等可作为美术作品，运动员和场馆建筑外形的照片可作为摄影作品，受著作权法的保护。著作权无需注册而自动产生，还可根据对等原则和国际条约在全球产生效力。再者，除法律规定的合理使用情形外，著作权保护不受作品使用目的限制。上述提及的在服装上使用会徽并采取措施规避商标侵权的做法，构成侵犯作者的复制权，可依著作权法追究侵权责任。
但受著作权法保护的作品需具有独创性。体育机构或赛事的名称或相关术语因缺乏独创性，需采用独特字体或图形设计使其成为具有独创性的美术作品受到保护。此外，著作权只保护作品的表述而不涉及内容。在对摄影作品进行保护时，摄影者只对拍摄的照片享有著作权，对所拍摄的内容不享有任何权利，对其他人拍摄相同内容的照片不能主张权利。再者，著作权设有保护期限，这对体育机构或赛事来说是致命的缺陷，奥林匹克五环标志已经有了上百年的历史，因超出期限无法受著作权法的保护。
外观设计专利对产品的形状、图案或色彩及其结合所做出的设计进行保护，可直接适用特许商品，包括产品或包装，对赛事火炬、官方徽章或比赛服装等商品的保护具有重要意义。设计本身也可以作为美术作品受著作权法保护，但如上所述，其保护范围只涉及表述而与内容无关，不同作者的相似作品相互之间不构成侵权。但专利具有垄断性，无论产品外观是否为自主设计，未经许可都不得使用专利。然而，外观设计需经申请和审批后获得专利，审批设有门槛，需具备新颖性、独创性、美感性和实用性等条件。
此外，专利为期限保护，到期后的外观设计专利进入公共领域，不再受法律保护，甚至有可能无法再依著作权法将设计作为美术作品加以保护。【注6】
我国民法和侵权法对公民的肖像权和其他形象元素进行保护。商标法规定商标注册时不得侵犯他人在先权利，近期最高法院做出的乔丹商标案再审判决，就是关于商标注册侵犯他人在先姓名权的案件。但在中国法下，肖像权近似于财产权，未经许可不得以营利为目的使用。但其他形象元素只作为人身权益受到保护，从理论上讲，人身权没有直接的经济内容，一般不具有可让与性，受到侵害时主要以非财产的方式予以救济。因此，除肖像权外，其他形象元素对外许可使用于法无据，作为权利受到侵犯时也难以主张经济赔偿，存在保护缺陷。
我国《反不正当竞争法》制止仿冒行为。仿冒是擅自使用与他人相同或者近似的标识，使人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，包括使用他人的商品名称、包装、装潢等。【注7】制止仿冒是对其他法律保护的有效补充。例如，非商标标识不受商标法保护，名称或术语等不受著作权法保护，但如果使用这些标识会引起混淆或产生淡化他人商业标识的后果，可作为仿冒行为追责。然而，反仿冒只是一种对权利的消极保护，受到侵权后才可适用。另外，产生混淆或淡化标识的侵权要件也是权利人举证的难题。
三、权属关系
在体育商品特许经营中，被许可方会使用许可人以外第三方依法享有的无形资产。例如，在普通商品的特许经营中，与联盟签订的合同使用俱乐部标志、与俱乐部签订的合同使用运动员的肖像、与赛事组织方签订的合同使用赛事场馆设计；在开发电竞体育视频游戏的业务中，场馆内外部设计、不同俱乐部的徽记和比赛服装以及每个运动员的肖像会在视频游戏中出现。在这些情况下，被许可方应确认许可人拥有或通过章程或合同而获得其他主体无形资产的使用权。
此外，该业态的权属关系存在不确定性。单项体育运动采用金字塔型的组织管理结构，分为国际单项体育联合会、各洲单项体育联合会、各国单项体育协会、体育俱乐部或运动队及运动员等层级；美国职业联赛的管理结构为联盟、俱乐部和运动员；体育赛事权利人与筹办方之间为合同关系。根据法律规定，各利益相关方拥有各自的权利，如各机构对其标志拥有商标权、著作权，运动员具有形象权等。但在体育商品特许经营中，各主体不得自行其事，需根据机构章程的规定或合同的约定行使权利。
例如，奥运会组委会与主办国奥委会实施联合市场开发，由奥运会组委会实施奥运会和国家奥委会的商品特许经营；美国职业体育联盟与所属俱乐部共同成立了一家独资公司，该公司独家实施联盟和各俱乐部的商品开发，而俱乐部只能在主场和周边区域销售其特许商品；美式足球联盟运动员协会(the National Football League Players Association)拥有协会5名以上运动员集体形象商品开发的独家权利，运动员保留个人形象的开发权且在与俱乐部和所从事职业无关联情况下商品开发收入完全归个人所有。【注8】
再者，被许可方还应考虑所获得的权利是否具有权属关系，即该权利是否具备可控性。在上述提及的案例中，英式橄榄球国家队队服上的玫瑰图案因不受法律保护而不能作为权利对外许可使用。再譬如，足球俱乐部队服白色条状的主色调，是一种通用色调，很难受到法律保护，无法保证使用权的可控性和排他性，许可使用毫无意义。
四、许可方式
权利许可应以产品类别为基础，根据被许可方的业务优势许可其生产和销售相关的产品。明确界定权利许可的产品类别，既可让被许可方在擅长的产品领域创造更多价值，又可使许可人留出其他产品类别空间与其他生产商合作以获得更多的权利许可收益。
被许可方是否在其产品类别领域享有独家权利，也是权利许可中需考虑的重要问题。被许可方希望获得独家权利，市场上不再有其他人使用该无形资产生产和销售同类产品，以利于为产品研发和市场开拓做更多的投入。但非独家许可在一个产品类别可有多家企业参与，通过市场竞争为消费者提供质高价低的产品，这也是为何一些国家的反垄断法限制商品特许经营独家权利许可的原因。在独家许可方式中，许可人会通过地域或期间的限制和收取最低保证金的方式保护自身利益。
权利许可还会有区域限制，被许可方只能在某一区域销售特许商品。区域限制可能是考虑到生产同类别产品的被许可方可在不同的区域发挥各自的优势，又不相互侵犯产品类别独家权；也可能是许可人的权利受到区域限制，如上面提到的美国职业联赛俱乐部只能在主场销售特许商品，奥林匹克市场开发辖区政策也要求各国家或地区奥委会或奥运会组委会只能在各自辖区范围内销售特许商品，跨辖区销售需经国际奥委会批准。另外，还有可能对销售渠道进行限制，如线上销售或其他特殊渠道销售的独家权。再者，也可以对特许商品的生产或销售权利进行限制，如只具有特许生产权或特许零售权。
五、许可管理
虽然在该业态中被许可方自主设计、生产和销售特许商品，但背书商品的许可人不能放手不管，否则品牌的信誉会受到损害、甚至承担法律责任。例如，我国《商标法》规定许可人应监督被许可方使用注册商标的商品质量。【注9】许可人对特许经营的管理包括以下方面：
首先，对产品设计进行管理，标志的使用应遵守使用规则，不可随心所欲地局部使用标志，不可在不宜产品或产品部位上出现标志，产品设计中不应侵犯第三方的知识产权。其二，特许商品的质量应符合国家标准或行业标准，风险较大的产品还应要求被许可方投保产品质量险和第三方意外伤害险。其三，产品生产应符合国家环保、用工的强制性规定，商品销售应通过合同约定的销售渠道进行。其四，一般情况下，被许可方可以将设计、辅助材料的生产进行分包(subcontract)，但应从事主要产品的生产；原则上要限制被许可方的转授权（sublicense），避免其成为“二房东”，对许可方招募和管理被许可方产生不利影响。
六、结语
在体育商品特许经营中，体育机构和运动员许可他人使用无形资产进行商品开发和营销。权利是许可使用的基础，受法律保护的权利才具备许可使用的排他性条件。但不同法律对权利的保护有所侧重，相互补充、取长补短才能构成严密的保护体系。不同于其他行业，该业态的权利主体具有多样性，权属关系存在不确定性，许可人的适格性需要加以确认。在业态运行中，许可人可依业务的需要对权利许可做出限制，也需对其背书的商品在诸多方面进行管理。
【注1】[ Adam Lewis and Jonathan Taylor, Sport: Law and Practice, Butterworths, 2016, p734.]
【注2】[ Richard Verow, Sports Business: Law, Practice and Precedents, Jordans, 2005, p. 258.]
【注3】[ [2002] EWHC 467 (Ch), [2002] All ER (D) 417 (Mar).]
【注4】[ 《中华人民共和国商标法》第四十八条。]
【注5】[ [2001] RPC 922.]
【注6】[ Richard Verow, Sports Business: Law, Practice and Precedents, Jordans, 2005, p. 261.]
【注7】[ 《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条。]
【注8】[ Martin J. Greenberg, James T. Gray, Sports Law Practice, Lexis Law Publishing, 1993, P707.]
【注9】[ 《中华人民共和国反不正当竞争法》第四十三条。]
作者简介：陈锋，曾任2008年北京奥运会市场开发部副部长，南京2004年青奥会市场开发部副部长。现任北京盛开体育发展有限公司副总经理，杭州亚运会、成都大运会、张家口奥运办市场开发特聘专家。
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